La acción de repetición o de reembolso a ejercitar por las entidades aseguradoras de los profesionales de la arquitectura

Con carácter general, en el ámbito del seguro de responsabilidad civil, se parte de la distinción entre la acción de repetición y el derecho de subrogación o acción de reembolso. Así, la acción de subrogación es considerada una acción netamente indemnizatoria, de origen contractual, a la que son de aplicación los mecanismos ordinarios de la subrogación, de manera que la aseguradora que paga se sitúa en idéntica posición que su asegurado, pudiendo ejercitar la misma acción que correspondía a éste, y debiendo soportar las mismas excepciones que pudieran oponérsele, mientras que, por otro lado, la acción de repetición no goza de la misma naturaleza al ser considerada una acción recuperatoria, independiente y autónoma, carente de apoyo contractual alguno, y que se concede al
asegurador en los casos en que paga a pesar de la inexistencia de contrato, o en aquellos en que aun existiendo contrato, hay causa legal o contractual de exclusión de cobertura. Ahora bien, la realidad práctica plantea situaciones
en las que ambos derechos pueden llegar a confundirse.

Vayamos por partes, para tomar un mejor conocimiento de las acciones de las que puede hacer uso el asegurador y diferenciar que acción es la más ajustada a cada supuesto concreto, entendemos indispensable traer a colación aquellos preceptos legales que aluden a una posible acción de repetición, acción de regreso o acción por subrogación de la que puede resultar legitimado el asegurador que otorga cobertura a un profesional de la arquitectura.

En primer lugar, entendemos de recibo acudir a nuestro Código Civil que, como sabemos, recoge un derecho de repetición del deudor solidario que realiza el pago de la totalidad de la deuda frente al resto de deudores solidarios. En este sentido, debemos traer a colación los siguientes artículos: 1.144 (LA LEY 1/1889), 1.145 (LA LEY 1/1889) y 1.146 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que además de facultar al acreedor para dirigirse frente a cualquiera de los deudores solidarios, declaran que el cumplimiento de la obligación tras el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación, así como la posibilidad o derecho de quien hizo el pago de reclamar a cada uno la parte que le corresponde con los intereses del anticipo, además de excluir la responsabilidad de cada deudor para
con los demás en caso de quita o remisión por parte del acreedor.
Del mismo modo, debemos abordar un precepto del Código Civil relativo al pago, en concreto, el art. 1.158 (LA LEY 1/1889) que dispone lo siguiente:

«Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.»

Por otro lado, si acudimos ya a la legislación especial, teniendo en consideración la condición de entidad aseguradora que puede ostentar quien hace el pago en nombre de su asegurado, la Ley de Contrato de Seguro 50/1980 de 8 de octubre, en su art. 43 (LA LEY 1957/1980) regula la subrogación del asegurador en los derechos del asegurado tras el pago de la indemnización. En efecto este precepto establece que «el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización. El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse. El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación
estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato. En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a tercero responsable, el recobro obtenido se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo interés».

En un principio, es necesario distinguir la naturaleza jurídica de la acción de repetición recogida en el Código Civil, y la subrogación operada en el ámbito asegurador, fundamentalmente porque la acción de subrogación del asegurador siempre encuentra su fundamento en el vínculo contractual con el asegurado en cuya posición se subroga. De hecho, ésta última —la subrogación— es la que puede dar pie a la entidad aseguradora a ejercitar las acciones de repetición contra los deudores solidarios para el caso de haber sido ella la que haya satisfecho la obligación de carácter solidario declarada judicialmente o, incluso, estipulada extrajudicialmente.

Así, piénsese en aquellos supuestos en los que la acción por la existencia de vicios constructivos se dirige contra todos los intervinientes en la obra y resultan todos ellos condenados solidariamente. Imaginemos —hipótesis
bastante frecuente en la práctica—, que, a fin de evitar perjuicios para el patrimonio personal del arquitecto asegurado —por ejemplo—, su seguro atiende toda la deuda solidaria declarada en sentencia o una parte superior a
la que le corresponde a ese técnico. En esos casos, la entidad aseguradora podrá ejercitar, al subrogarse (art. 43 LCS (LA LEY 1957/1980)) en los derechos del asegurado —deudor solidario—, acción de repetición (art. 1145 CC (LA LEY 1/1889)) contra el resto de intervinientes en el proceso constructivo —también demandados y condenados solidariamente—, lo que, a la postre, determina que ambos preceptos no se excluyan sino que son complementarios entre sí. De modo que este primer supuesto lo podemos denominar como derecho de repetición por subrogación.

La cuestión que surge en este caso y sobre la que se ha discutido en el ámbito doctrinal y jurisprudencial es a qué plazo de prescripción debe sujetarse esta acción de repetición por subrogación. La jurisprudencia se ha pronunciado de manera reiterada sobre esta acción de repetición aludiendo a su naturaleza personal, de manera que siendo una acción personal que no tiene señalado un término especial de prescripción, está sujeta a un plazo de prescripción de cinco años de acuerdo con el tenor del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) (Véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 1157/2000 de 5 diciembre (LA LEY 741/2001)). Esto quiere decir que la entidad aseguradora que atiende una condena solidaria puede repetir contra el resto de deudores solidarios condenados en el plazo de cinco años (antes quince años) desde que efectuó el pago.

Tras el análisis de la acción de repetición por subrogación, analizaremos la acción de repetición propiamente dicha que en el ámbito asegurador de los arquitectos presenta interesantes y complejos problemas prácticos.

De entrada diremos que en el ámbito general del seguro de responsabilidad civil, el asegurador goza de un derecho de repetición con el fin de reclamar a quien hubiera sido responsable del daño inferido al perjudicado la indemnización por él satisfecha evitando, de este modo, cualquier enriquecimiento injusto. Esto es, el asegurador paga la indemnización en virtud de su vínculo contractual y después repite contra quien hubiera sido responsable.

Puede ocurrir que el responsable fuera el propio asegurado y que hubiera actuado dolosamente, de ahí la previsión recogida en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) cuando dice: «sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero»; asimismo, pudiera ocurrir que el siniestro acaeciera por actuación negligente del asegurado bajo circunstancias que permitieran, de acuerdo con el contrato de seguro, al asegurador repetir contra aquél, lo que se haría en virtud de una acción puramente contractual al amparo de la póliza. Pero puede ocurrir que la responsabilidad recaiga sobre un sujeto distinto del asegurado y que el asegurador haya tenido que hacer frente al pago de la indemnización.

A diferencia de lo que ocurre en el sector del seguro de responsabilidad civil relativo a la circulación de vehículos a motor, donde el art. 10 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (LA LEY 1459/2004), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, recoge expresamente una facultad de repetición contra el responsable (sea el conductor, el propietario del vehículo causante o el asegurado —si el daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas—, sea contra el tercero responsable de los daños o contra el tomador del seguro o asegurado, por las causas previstas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980), y, conforme a lo previsto en el contrato, o sea en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del permiso de conducir, para lo que se fija, en todo caso, un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado), no ocurre lo propio, en general, en el ámbito del seguro de responsabilidad civil profesional pero si algo parecido en la esfera del seguro de responsabilidad civil de los arquitectos o de otros técnicos que intervienen en el proceso constructivo.

Cuando el asegurador del arquitecto satisface la deuda de responsabilidad de su asegurado puede ocurrir que haya sido condenado solidariamente con otros responsables —supuesto que ya hemos analizado anteriormente—, o que se le condene en un procedimiento en el que algún corresponsable no haya sido demandado ni condenado. Este supuesto, distinto al anterior, es el que mayores problemas plantea, pues de lo que se trata es de extender la
declaración de responsabilidad a otros intervinientes en el proceso constructivo que no fueron demandados en el primer procedimiento. Imaginemos que la entidad aseguradora (en este caso del arquitecto) paga el objeto de la condena judicial y se plantea reclamar a otros profesionales (arquitecto técnico, ingeniero, constructor o promotor), ¿Qué acción sería la que habría de ejercitarse?

Evidentemente, no cabe hacer extensiva la deuda-condena de solidaridad sin un previo pronunciamiento judicial de responsabilidad, es decir, si no existe una previa condena solidaria de los demandados. De manera que la acción de repetición sólo prosperará cuando el demandante (que puede ser el asegurador que atendió el pago judicial o extrajudicial) acredite la responsabilidad del demandado no condenado fijando su participación cuantitativa en la obligación indemnizatoria. Esto es, cabe la acción de repetición de quien como agente de la edificación o como asegurador hubiese procedido a la indemnización de forma judicial o extrajudicial, si bien, con carácter previo debe ejercitarse a la vez la acción de declaración de responsabilidad contra quien se dirija la de repetición para poder dilucidar y discutir si contra quienes se acciona —que podrán defenderse— son responsables y en qué medida.

De acuerdo con lo anterior, esta acción de declaración de responsabilidad —
que podrá ser ejercitada por la entidad aseguradora para el caso de haber
pagado tras la condena de su asegurado y considerar la responsabilidad de
otros profesionales de la construcción en el proceso constructivo— es distinta a la de repetición propiamente considerada, si bien es requisito sine qua non para que ésta pueda prosperar.

Pues bien, en el ámbito de la edificación, nos encontramos la conjugación de ambas acciones en el art. 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA
LEY 4217/1999), según el cual, «la acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que  condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial».

El planteamiento anteriormente expuesto, parece ser el establecido por el Alto Tribunal. Así, la reciente sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1.ª, núm. 87/2016 de 19 febrero (LA LEY 10028/2016), hizo un análisis similar al que hemos plasmado ante un supuesto en el que la aseguradora del arquitecto que pagó la indemnización por vicios ruinógenos en virtud de una transacción acordada en un anterior proceso, decidió repetir frente a otros agentes de la edificación acreditando que el vicio les era imputable y en qué medida.

Más concretamente, la decisión de la Sala que reproducimos, por considerarla altamente ilustrativa, fue la siguiente:
«1.- La sentencia de 12 junio de 2013 (LA LEY 92056/2013) declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios
ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el art. 18. 2 (LA LEY 4217/1999) de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es
necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación [SSTS de 18 de diciembre de 1989 (LA LEY 130422-NS/0000), 29 de diciembre de 1993 (LA LEY 298/1994), 9 de julio de 1994 (LA LEY 13977/1994), 18 de julio de 1997 (LA LEY 8947/1997), 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 (LA LEY 13442/2004)].

2.- Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino [STS de 16 de febrero de 2010 (LA LEY 360/2010)] ni antes de la
presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la ratio decidendi de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado art. 18 . 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma “extrajudicial”.

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 (LA LEY 76104/2010), que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del art. 76 LCS. (LA LEY 1957/1980)

Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 (LA LEY 807/2004), que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que “[…] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra (SS. de 22 de marzo de 1977)”.

Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra, su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 (LA LEY 157544/2010), con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el art. 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del art. 1145 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que “el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo”.

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del art. 43 de la LCS (LA LEY 1957/1980) en relación con el 1145.2 del Código Civil. (LA LEY 1/1889)

Como acertadamente recoge la sentencia recurrida, y de ahí que se desestimen los motivos del recurso, si se ha promovido un procedimiento judicial contra todos o algunos de los deudores solidarios y se produce una sentencia condenatoria con dicho carácter de solidaridad, de ella se ha de partir y únicamente quedará por fijar la participación cuantitativa del obligado en la acción de repetición. Pero, si como sucede en este caso, no existe una previa condena solidaria de los demandados, entonces el demandante tiene que acreditar en primer lugar la responsabilidad solidaria
del demandado y después fijar su participación cuantitativa en tal obligación».

Ahora bien, surgen varias cuestiones que, entendemos, resultan de gran interés. En primer lugar esta acción de responsabilidad tiene un plazo de prescripción de dos años desde la resolución judicial de condena o desde la
transacción judicial que, de precluir, impediría la viabilidad de la repetición que, como hemos señalado, está sujeta a un plazo más amplio de prescripción. Lo que queremos decir es que no sería viable aducir el plazo de prescripción general de las acciones personales —como así ocurre para las acciones de repetición por subrogación— pues el sustento legal emana del mencionado art. 18.2 de la LOE (LA LEY 4217/1999).

Por otro lado, se podrían plantear cuestiones de índole procesal como la cosa juzgada (que no prosperaría por falta de identidad del elemento subjetivo) o el sentido que puede tener en estos casos el instituto procesal de la intervención provocada al que se pudo recurrir o no en el proceso anterior.

En efecto, el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) permite a la parte demandada efectuar un llamamiento a terceros para que intervengan en el procedimiento, siempre que la ley permita dicha llamada, y, en este sentido, la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4217/1999) de Ordenación de la Edificación autoriza expresamente la llamada al proceso de otros agentes de la construcción
intervinientes y que no han resultado inicialmente demandados:

«Séptima.- Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes.

Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.»

Pues bien, al hilo de lo anterior, y en relación a la viabilidad o no de ejercitar la acción de responsabilidad —ex art. 18.2 de la LOE (LA LEY 4217/1999)— frente a un participe en el proceso constructivo (que podría haber sido llamado como interviniente en el proceso judicial) no demandado ni, por ende, condenado en un proceso anterior, podrían plantearse varias cuestiones a las que trataremos de dar respuesta.

En primer lugar, pensemos que ha resultado demandado y condenado en un proceso judicial el arquitecto u otro interviniente y éste no hizo uso de la intervención provocada. Desde un punto de vista procesal podría plantearse
que ha agotado su oportunidad de hacer extensivo el objeto del proceso judicial (ex art. 400 (LA LEY 58/2000), en relación con el 14.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)) a otros intervinientes en el proceso constructivo. No obstante, el carácter no imperativo del mencionado art. 14.2 e, igualmente, de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999), aconsejan, a nuestro juicio, no llegar a esta conclusión. Lo que quiere decir que terminado el proceso podría hacer uso de la acción del art. 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999).

En segundo lugar, puede ocurrir que el demandado y condenado en un proceso judicial —sea el arquitecto u otro interviniente—, hiciera uso de la intervención provocada, en cuyo caso, la situación es distinta según que la parte actora ampliara o no la demanda contra el llamado al proceso. De ampliar la demanda, la sentencia que resolviera el procedimiento judicial podría condenar al demandado llamado por intervención provocada, mientras que de no ampliar la demanda, la sentencia, si bien podría valorar la concurrencia o no de responsabilidad, no podría contener un pronunciamiento condenatorio o absolutorio del demandado llamado por intervención provocada, lo que a nuestro juicio, abriría las puertas a la acción de repetición por parte de quien satisfizo la indemnización —que principalmente sería el asegurador— contra quien fue demandado y declarado responsable pero sin recoger la sentencia pronunciamiento alguno ni condenatorio ni absolutorio.

En definitiva, hemos podido constatar, que la posible acción de repetición del asegurador de un técnico dedicado a la arquitectura presenta distinta naturaleza y pone de manifiesto una serie de cuestiones de derecho material y procesal de gran interés jurídico.

Artículo Publicado en el Diario La Ley nº 9071 de 30 de octubre de 2017

Oscar Santaella Sáez

Autor: Oscar Santaella Sáez

Abogado. Colegiado nº 7.061 ICA de Málaga y en el ICA de Granada nº 6.696 (en ejercicio desde el año 2008). Doctor en Derecho por la Universidad de Granada. Desarrolla su actividad profesional en el ámbito del derecho privado en sus ramas de civil y procesal, así como en derecho penal.

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